PARECER TEMA REDAÇÃO FINAL DO PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 156, DE 2009, ENCAMINHADA À CÂMARA DOS DEPUTADOS MAURO FONSECA ANDRADE ASSESSOR ESPECIAL CRIMINAL AMPRGS
Senhor Presidente:
CONSIDERANDO que o Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009, foi submetido à análise e aprovação por parte daquela Casa Legislativa;
CONSIDERANDO que o referido projeto é fruto do Requerimento nº 227, de 2008, apresentado pelo então Senador Renato Casagrande, e teve, como justificativa, “tornar o processo penal mais ágil, célere, eficaz e justo”, em razão de viver-se “um momento de violência amplamente disseminada em nossa sociedade, o que coloca em relevo a necessidade de eficácia punitiva penal”;
CONSIDERANDO que os Ministérios Públicos Estaduais não foram consultados anteriormente à apresentação do Anteprojeto que redundou no Projeto de Lei do Senado nº 156/2009;
CONSIDERANDO a necessária paridade de tratamento entre institutos processuais com idêntica aplicação e significado nos processos penal e civil, evitando-se distorções entre os projetos de Código de Processo Penal e de Código de Processo Civil, ambos em curso no Congresso Nacional;
A Assessoria Especial Criminal vem, respeitosamente, dirigir-se a V. Exa. para manifestar sua posição sobre o aludido projeto.
1. Em seu artigo 3º, o projeto estabelece que “Todo processo penal realizar-se-á sob o contraditório e a ampla defesa, garantida a efetiva manifestação do defensor técnico em todas as fases procedimentais”.
Ao fazer menção exclusivamente à figura do defensor, tal dispositivo passa a falsa ideia de os princípios do contraditório e da ampla defesa somente devem ser assegurados ao sujeito passivo da relação processual.
2. Como consequência da garantia do contraditório e ampla defesa às partes, faz-se necessária a inserção da vedação, como diretriz reitora do futuro Código de Processo Penal, de “o juiz decidir, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício”.
3. Como reitor do futuro Código de Processo Penal, faz-se necessária a inserção do direito a um processo em prazo razoável, tal como lembrado nos artigos 4º e 7º do Projeto de Processo Civil, de modo a não se manter a ideia de que o processo penal compactua com incidentes desnecessários e procrastinatórios destinados à obtenção da prescrição.
4. Como reitor do futuro Código de Processo Penal, faz-se necessária a inserção do direito à paridade de armas entre as partes, como bem lembrado no artigo 7º do Projeto de Processo Civil, evitando-se, assim, que a concessão de direitos ou faculdades, com caráter exclusivo a uma das partes, venha a provocar o reconhecimento de futuras inconstitucionalidades quando da aprovação do projeto.
5. Em seu artigo 4º, o projeto supre uma importante lacuna em nossa legislação, ao expressamente adotar o sistema acusatório como regente de nosso processo penal. E, ao estabelecer limitações à atuação judicial, proíbe, nesse mesmo dispositivo, “a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”. Em outros termos, há a proibição de o juiz determinar a produção, ex officio, de provas que sejam favoráveis à acusação, mas liberando-o para produzir prova de ofício somente a favor da defesa.
6. Em seu artigo 13, o projeto cria a investigação da defesa. Ao assim prever, o Senado Federal dá um importante passo ao reconhecer que a investigação criminal não só não é uma atividade exclusiva da polícia judiciária, mas que também poderá ser realizada por quem futuramente figure como parte no processo penal de natureza condenatória.
Contudo, tal proposição carece de melhor regulamentação por parte do projeto, já que qualquer pessoa, desde que se considere investigada, poderá instaurar tal investigação defensiva, mesmo que juridicamente não ostente essa condição.
7. Em seus artigos 14 a 17, o projeto cria a figura do juiz das garantias, sob o fundamento, segundo sua Exposição de Motivos, da “otimização da atuação jurisdicional criminal, inerente à especialização na matéria e ao gerenciamento do respectivo processo operacional”, e manutenção do “distanciamento do juiz do processo, responsável pela decisão de mérito, em relação aos elementos de convicção produzidos e dirigidos ao órgão da acusação”.
Em relação à otimização da atuação jurisdicional criminal, ninguém menos que o próprio Conselho Nacional de Justiça, em sua Nota Técnica nº 10/2010, deixou patente que 40% das varas estaduais do país são constituídas por um único magistrado. Logo, a regra de impedimento, proposta ao juiz das garantias, irá provocar um efeito contrário à intenção de otimização e agilização da persecução penal, pois outro juiz, de uma comarca distante, deverá ser provocado para atuar em lugar do juiz que se dará por impedido.
8. Embora a investigação criminal do Ministério Público tenha recebido constantes reconhecimentos de constitucionalidade por parte do E. Supremo Tribunal Federal, e esteja regulada administrativamente pela Resolução nº 13/2006, do Conselho Nacional do Ministério Público, o projeto somente se encarregou de regulamentar o inquérito policial, deixando de lado a esperada regulamentação legal do procedimento investigatório criminal presidido pelo acusador público brasileiro.
9. Segundo o artigo 35 do projeto, dentre as condutas a serem tomadas pelo Ministério Público,quando do recebimento do inquérito policial concluído, estão taxativamente elencadas: I – oferecer a denúncia; II – requisitar, fundamentadamente, a realização de diligências complementares, consideradas indispensáveis ao oferecimento da denúncia; III – determinar o encaminhamento dos autos a outro órgão do Ministério Público, por falta de atribuição para a causa; e IV – requerer o arquivamento da investigação.
Em sendo assim, inviável, por falta de previsão legal, a “devolução do inquérito policial ao delegado de polícia”, a que alude o caput do artigo 50 do projeto, quando ele trata da reabertura do prazo, ao Ministério Público, para o oferecimento da acusação. Por consequência, na hipótese de necessidade de complementação da investigação policial, o prazo para o oferecimento da inicial acusatória deverá ter seu início a partir da remessa, das “diligências complementares consideradas indispensáveis ao oferecimento da denúncia”, que forem requisitadas pelo Ministério Público, seja diretamente à autoridade policial, seja a outro destinatário, tal como hoje prevê o artigo 47 do Código de Processo Penal em vigor.
10. Quando da indicação dos casos de suspeição do juiz, o projeto faz referência, no inciso I do § 1º do artigo 55, à manutenção de relação de amizade do magistrado com qualquer das partes. Ao assim proceder, o projeto procura criar um juiz alheio ao meio social onde vive, em especial nas pequenas cidades do interior do país, onde seu contato franco e aberto com os mais variados segmentos da sociedade se traduzem em verdadeiro patrimônio pessoal para bem julgar os jurisdicionados.
Para evitar esse alheamento do juiz junto ao meio social em que vive, mas também evitando que relações de amizade mais profunda venham a interferir em sua atividade-fim, mister se faz que somente a amizade íntima venha a configurar causa de suspeição, seguindo-se, assim, a acertada linha adotada pelo projeto de Código de Processo Civil, em seu artigo 115.
11. O artigo 61, caput, do projeto prevê que “O defensor poderá ingressar no processo ou atuar na fase de investigação ainda que sem instrumento de mandato, caso em que atuará sob a responsabilidade de seu grau”.
Data máxima vênia, o referido dispositivo trará uma profunda insegurança sobre a pessoa que, de direito, virá a exercer a defesa do investigado/acusado, permitindo que qualquer advogado se apresente indevidamente como defensor daquele.
12. Dentre os direitos da vítima, faz-se necessário o acréscimo de sua comunicação sobre a prisão ou soltura do sujeito já condenado, ao invés de somente assim se proceder em relação ao “suposto autor do crime”, tal como prevê a letra “a” do inciso V do artigo 91 do projeto.
13. De acordo com o artigo 137 do projeto, “A sentença ou acórdão que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido, ressalvadas as hipóteses de insuficiência econômica demonstradas na forma da lei”. Em termos práticos, tal dispositivo determinará a condenação do Ministério Público ao pagamento das custas, nas hipóteses que elenca. Em termos simples, ao Ministério Público é imposto o dever de sempre agir, ainda que os elementos colhidos ao longo da investigação não lhe deem a certeza e segurança de um futuro provimento judicial condenatório.
14. É recomendável que a redação do artigo 363 do atual Código de Processo Penal (“O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado”) também esteja presente no presente projeto, de modo a dirimir qualquer dúvida quanto aos efeitos produzidos pela citação válida.
15. O projeto prevê, em seus artigos 148, 272, § 2º, e 315, § 2º, que a ocultação do acusado, para não ser citado, determinará sua citação por edital. Entretanto, tal dispositivo manifesta um claro retrocesso em relação à legislação hoje vigente, pois somente vem a chancelar a conduta de má-fé do acusado, já que inegavelmente se
encontra ele em endereço certo e sabido.
16. De modo a implementar a garantia constitucional a um processo com prazo razoável, há que se estabelecer, nas cartas precatórias citatórias, o prazo para seu cumprimento por parte do juízo deprecado, a exemplo do que ocorre com a oitiva de testemunha por precatória (artigo 188, caput).
17. O § 3º do artigo 158 do projeto prevê que “O juiz não declarará a nulidade quando puder julgar o mérito em favor da defesa”. Como se observa, a atual redação não faz qualquer distinção quanto ao tipo de nulidade que permitirá o juiz julgar o feito em favor da defesa, especificamente se tratar de nulidade absoluta ou relativa.
18. Não havendo motivos justificáveis para que haja uma regulamentação diversa sobre a atuação do juiz criminal na fase probatória – se comparada àquela prevista para o juiz civil nessa mesma fase –, mister se faz rever o disposto no § 1º do artigo 179 do projeto de Código de Processo Penal.
19. O parágrafo único do artigo 184 do projeto prevê que “A parte que arrolou a testemunha poderá desistir do depoimento, independentemente de anuência da parte contrária”. Ao assim proceder, o projeto deixa patente que a testemunha é da parte que a arrolou, e não do processo.
20. Prevê o artigo 199 do projeto que “A acareação será admitida entre testemunhas, entre testemunha e vítima e entre vítimas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes”. Como se pode observar, o dispositivo exclui a possibilidade de o acusado figurar entre aqueles que podem ser submetidos à acareação, fazendo-o a partir do pressuposto de que o acusado poderá invocar o direito ao silêncio, e, com isso, nada teria a contribuir em tal procedimento.
21. Segundo o artigo 249 do projeto, além do requerimento do acusador público, a interceptação telefônica também poderá ser pleiteada pela defesa e pela autoridade policial, sendo esta última hipótese a única em que está autorizada a oitiva prévia do Ministério Público. Em suma, necessário se faz revisar o conteúdo do dispositivo citado, a fim de que o Ministério Público possa intervir em todo e qualquer pedido de interceptação telefônica.
22. Ao disciplinar a suspensão condicional do processo, o projeto constitui o Ministério Público como legitimado a oferecer as condições elencadas nos quatro incisos do § 1º do artigo 266. Entretanto, concede ao juiz a faculdade de “especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado, vedada a imposição de pena criminal”.
23. O projeto, em seu artigo 269, § 2º, mantém o procedimento especial aplicável a determinados ritos previstos em leis especiais. Assim, há um claro retrocesso no plano idealizado no projeto original, que foi o de extinguir os procedimentos especiais, com exceção do Tribunal do Júri e dos processos de competência originária dos tribunais.
24. O artigo 270, caput, do projeto indica os requisitos que deverão estar presentes na ação penal pública. Dentreeles, faz referência à “exposição dos fatos imputados”. E, quando faz referência ao rol de testemunhas, o § 1º desse mesmo artigo refere que “Poderão ser arroladas até 8 (oito) testemunhas”.
O mesmo número de testemunhas se faz presente na denúncia atinente aos crimes de competência do Tribunal do Júri. Já, na denúncia do procedimento comum sumariíssimo, o número de testemunhas para a denúncia é reduzido para cinco, mesmo número possível de ser arrolado pelo Ministério Público para oitiva na fase plenária do julgamento dos processos de competência do Tribunal do Júri. Quebra-se, assim, o entendimento atual, de que, para cada fato, poderão as partes arrolar até oito testemunhas, e não como literalmente consta no projeto. Do contrário, em uma denúncia contendo cerca de dez fatos, corre-se o risco de algum(ns) deles sequer poder contar com testemunhas para corroborar a pretensão acusatória do Ministério Público.
25. Ao disciplinar o procedimento sumário, o projeto estabelece, no § 9º do artigo 283, que o acordo firmado pelo Ministério Público e o acusado poderá, “por qualquer motivo” não ser homologado pelo juízo. A previsão de tal discricionariedade judicial, ao não se estabelecer taxativamente os motivos pelos quais o magistrado entenderia por não homologar o acordo firmado entre as partes, claramente põe em risco a efetividade do procedimento criado pelo projeto.
26. A atuação dos conciliadores, prevista no procedimento comum sumariíssimo, deverá ser restringida à fase de conciliação entre o autor do fato e a vítima, e não também à proposta de transação feita pelo Ministério Público.
27. Quando do julgamento, em segundo grau, da apelação interposta junto aos Juizados Especiais Criminais, o projeto prevê, no § 4º do artigo 309, que “As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa”. Contudo, mesmo em segundo grau de jurisdição, o Ministério Público não perde sua condição de parte no processo penal, tal como já restou assentado, e de forma unânime, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no HC nº 87.926-8, julgado em 20 de fevereiro de 2008.
28. No procedimento de competência do Tribunal do Júri, faz-se necessária a inserção da possibilidade de substituição dos debates orais por memoriais, nos casos em que se verifique a complexidade do caso ou assim o exija o número elevado de acusados.
29. O artigo 368, caput, do projeto prevê, em relação à sessão de julgamento dos processos de competência do Tribunal do Júri, que “Se o Ministério Público não comparecer, o juiz presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes”. E, em seu parágrafo único, dispõe que “Se a ausência não for justificada, o fato será imediatamente comunicado à chefia da instituição, assim como a data designada para a nova sessão”.
Tais providências se fazem necessárias também aos processos que tramitem sob procedimento diverso daquele do Tribunal do Júri, eis que a presença do membro do Ministério Público em audiência constitui-se em fator imprescindível para a perfectibilização do sistema acusatório previsto no artigo 4º do projeto, sob pena de o magistrado ver-se na condição de acumular as funções de julgador e acusador.
30. Segundo prevê o artigo 391 do projeto, “Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – aos fundamentos da decisão de pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e aos motivos determinantes do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado”. Entretanto, tais decisões dizem mais respeito a vedações impostas à acusação, e não à defesa, pois tratam de apontar os elementos pelos quais o acusado foi levado a julgamento popular, após indicarem a “materialidade do fato imputado” e “existência de indícios suficientes de autoria ou de participação”.
31. Em razão de os jurados decidirem por íntima convicção, não se justifica a vedação de a eles serem lidos os depoimentos prestados na fase de investigação, conforme previsto no projeto.
32. A quebra da incomunicabilidade dos jurados, tal como proposto no artigo 398, caput, do projeto, traduz-se em inovação indesejada para o direito nacional, eis que a convicção de um jurado poderá ser formada pela influência ou soma de opiniões de outros jurados, ao invés dos argumentos apresentados pelas partes.
34. Prevê o artigo 458 do projeto que “A toda pessoa acusada da prática de uma infração penal é garantido o direito de recorrer a outro juiz ou tribunal de decisão que lhe seja desfavorável, observados os prazos e condições fixados neste Título”.
Segundo sua literalidade, o dispositivo reproduzido reconhece o direito a recurso somente ao acusado, e não também ao acusador ou outros sujeitos processuais a quem o próprio projeto reconhece participação ativa no processo.
35. Prevê o inciso III do artigo 460 do projeto que, dentre os recursos cabíveis, encontram-se os embargos infringentes. E, segundo a redação do artigo subseqüente, todos os recursos arrolados no artigo antecedente poderão ser interpostos “pelas partes”, sem estipular qualquer exceção à possibilidade de acusador e acusado manejarem os recursos arrolados nos incisos do artigo 461 do projeto.
Em que pese isso, o artigo 492 do projeto, ao disciplinar o recurso de embargos infringentes, restringe seu cabimento unicamente quando em benefício do réu, ou seja, excluindo a possibilidade de o acusador fazer uso de igual recurso.
36. Prevê o parágrafo único do artigo 466 do projeto que, “No caso de falecimento do defensor, o prazo será restituído integralmente, cabendo ao acusado, após intimação pessoal, indicar o novo defensor no prazo de cinco dias, assegurada a assistência jurídica pela Defensoria Pública”. Entretanto, igual infortúnio poderá vir a alcançar o querelante e o assistente, razão pela qual necessária se faz a correção dessa desigualdade de tratamento.
37. Prevê o parágrafo 1º do artigo 471 do projeto que, “Declarada a nulidade da decisão recorrida, a situação jurídica do acusado não poderá ser agravada no novo julgamento”.
Tal dispositivo se apresenta por demais abrangente, razão pela qual merece ser revisado, por desconsiderar situações que poderão levar à nulidade absoluta da decisão recorrida.
38. De modo a preservar a boa-fé processual das partes, bem como, melhor regulamentar o direito a um processo no prazo razoável, necessário se faz que as Disposições Gerais do Título V do projeto, que tratam Dos Recursos em Geral, estabeleçam o dever de o juízo determinar a perda do prazo prescricional sempre que houver o reconhecimento de que o recurso foi interposto de má-fé, com caráter meramente protelatório.
39. Prevê o parágrafo 2º do artigo 461 do projeto que, “O recurso da defesa devolve integralmente o conhecimento da matéria ao tribunal”. Ainda, prevê o parágrafo 2º do artigo 471 do projeto que, “No recurso exclusivo da acusação, poderá o tribunal conhecer de matéria que, de qualquer modo, favoreça o acusado”. Em ambos os dispositivos, o que pretende o projeto, de forma clara, é disciplinar a possibilidade da reformatio in mellius.
40. Prevê o artigo 473 do projeto que “Caberá agravo, no prazo de dez dias, da decisão que: I – receber, no todo ou em parte, a denúncia, a queixa subsidiária e respectivos aditamentos”.
A previsão de interposição de agravo, na situação reproduzida, constitui-se em hipótese recursal que inevitavelmente provocará não só a dilação do processo, senão também a sobrecarga dos tribunais recursais.
41. Em virtude de o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal pacificar o entendimento de que o Ministério Público, junto ao segundo grau de jurisdição, constitui-se em verdadeira parte, as contrarrazões ao agravo interposto pela defesa poderão ser arrazoados por seu representante vinculado à Câmara Criminal para onde foi distribuído tal recurso.
42. Prevê o artigo 487 do projeto que, “No julgamento das apelações, o tribunal, câmara, turma ou outro órgão fracionário competente poderá, mediante requerimento do apelante, proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar novas diligências”. Entretanto, não há qualquer motivo plausível para não se prever que o julgador ad quem não possa, mediante requerimento do apelante, reinquirir a vítima, acréscimo que se faz necessário ocorrer no dispositivo em comento.
43. Prevê o artigo 495 do projeto, em relação ao processamento dos embargos infringentes, que, “Do sorteio do novo relator será excluído aquele que exerceu tal função no julgamento da apelação”.
Contudo, a seguir-se a mesma teleologia constante no inciso III do artigo 53 do projeto, todos os magistrados envolvidos no julgamento da apelação deverão ser considerados impedidos, uma vez que já atuaram em outra instância, ainda que dentro do mesmo tribunal, “pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão”. Em caminho similar vai o artigo 659, caput, do projeto, que, ao tratar da revisão criminal, estabelece que “A petição inicial será distribuída a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator o magistrado que não tenha proferido decisão em qualquer fase do processo”.
44. Independentemente do rito aplicável ao processo, quando for o caso de improvimento dos embargos declaratórios, o julgador, a quo ou ad quem, deverá fazer a análise do comportamento processual da parte que o opôs.
45. Prevê o artigo 515 do projeto que “Os recursos de competência dos tribunais serão julgados de acordo com as normas de organização judiciária e de seus regimentos internos”. No entanto, verificas e a necessidade de padronização na ordem de manifestação do Ministério Público junto ao segundo grau de jurisdição, para que, nos recursos da acusação, a defesa possa se manifestar posteriormente a ele, conforme já deixou patente a recente decisão unânime proferida pela composição plenária do E. Supremo Tribunal Federal.
46. Prevê o artigo 522 do projeto que “O recorrente poderá sustentar oralmente suas razões, cabendo ao recorrido se manifestar no mesmo prazo. No caso de recurso da defesa, poderá ela se manifestar novamente, após o Ministério Público”.
Como se pode observar, o projeto cria a possibilidade de a defesa voltar a se manifestar, em sede de sustentação oral, após o Ministério Público, quando o recurso for por ela interposto.
47. No Livro III, que trata Das Medidas Cautelares, prevê o parágrafo único do artigo 525 do projeto que “Durante a fase de investigação, a decretação depende de requerimento do Ministério Público ou de representação do delegado de polícia, salvo se a medida substituir a prisão ou cautelar anteriormente imposta, podendo, neste caso, ser aplicada de ofício pelo juiz”. Especificamente, portanto, a segunda parte do dispositivo reproduzido autoriza que o juiz atue de ofício na fase de investigação.
48. Ainda no Livro III, que trata Das Medidas Cautelares, prevê o artigo 526 do projeto que “As medidas cautelares dependem de expressa previsão legal e somente serão admitidas como meio absolutamente indispensável para os fins de persecução criminal e de reparação civil, ficando a respectiva duração condicionada à subsistência dos motivos que justificaram a sua aplicação”. Tem-se, assim, a extinção das cautelares inominadas e do poder geral de cautela do juiz criminal.
49. Ainda no Livro III, que trata Das Medidas Cautelares, prevê o artigo 527 do projeto que “É vedada a aplicação de medida cautelar que seja mais grave do que a pena decorrente de eventual condenação”. Note-se, aqui, que se trata de condenação, e não de pena prevista em lei.
Com isso, faz-se desaparecer a possibilidade de prisão preventiva em caso de descumprimento de medida protetiva, nos casos de violência doméstica, tal como hoje autorizado pelo inciso IV do artigo 313 do Código de Processo Penal.
50. Em razão de o juiz estar impedido de atuar de ofício na fase de investigação, faz-se necessário estabelecer a obrigatoriedade de oitiva prévia do Ministério Público em todo e qualquer procedimento de natureza cautelar que não tenha o acusador público dado início.
51. Prevê o artigo 552 do projeto que, “Excetuada a hipótese de infração de menor ofensivo, quando será observado o procedimento previsto nos arts. 285 e seguintes, apresentado o preso ao delegado de polícia, este ouvirá o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando-lhe cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, o delegado de polícia procederá à oitiva das testemunhas que acompanharam o condutor e ao interrogatório do preso sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada inquirição, suas respectivas assinaturas, e lavrando, afinal, o auto”.
Contudo, igualmente repete o equívoco de não se determinar à autoridade policial a oitiva obrigatória da vítima, pois há situações em que somente ela poderá detalhar a ação delitiva e reconhecer o conduzido, se for o caso.
52. Prevê o artigo 1º do projeto que “O processo penal reger-se-á, em todo território nacional, por este Código, bem com pelos princípios fundamentais constitucionais e pelas normas previstas em tratados e convenções internacionais dos quais seja parte a República Federativa do Brasil”. E, dentre as convenções firmadas pelo país, encontramos o Pacto de San José de Costa Rica, que, em seu artigo 7º, 5, diz que “Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais ...”. Logo, é direito do preso, nos casos de flagrância, ser apresentado ao juiz ou outra autoridade apontada pela lei, e não uma faculdade do juiz,
como prevê o projeto.
53. Prevê o artigo 555 do projeto que, “Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, deverá: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter, fundamentadamente, a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes seus pressupostos legais; ou III – arbitrar fiança ou aplicar outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso; ou IV – conceder liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação”.
Como se pode observar, não há possibilidade de o juiz do flagrante, embora presentes os requisitos legais, vir a decretar a prisão temporária do conduzido.
54. Ainda como corolário do artigo 555, e em razão de o artigo 4º do projeto vedar a iniciativa de ofício do juiz na fase de investigação, bem como, o artigo 14, inciso II do mesmo projeto deixar claro que o juiz das garantias somente poderá decidir sobre o pedido de prisão provisória ou outra medida cautelar, faz-se necessário estabelecer a proibição de o juiz decretar de ofício a prisão preventiva do conduzido, estipulando que só poderá fazê-lo, portanto, mediante provocação da autoridade policial ou do Ministério Público.
55. Prevê o artigo 557 do projeto que “Não cabe prisão preventiva: II – nos crimes dolosos cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou inferior a 3 (três) anos, exceto se cometidos com violência ou grave ameaça”.
Contudo, tal dispositivo significa um grave retrocesso em relação ao combate à violência de gênero, em especial na autorização, hoje existente no inciso IV do artigo 313 do Código de Processo Penal.
56. Prevê o artigo 558 do projeto que, “Quanto ao período máximo de duração da prisão preventiva, observar-se-ão, obrigatoriamente, os seguintes prazos”. E, segundo o § 1º do artigo 559, “Se, após o início da execução, o custodiado fugir, os prazos interrompem-se e, após a recaptura, serão contados em dobro”.
Assim, verificando o juízo a má-fé processual por parte do investigado/acusado, determinar-se-á a exclusão dos dias decorrentes de dilação indevida provocadas por ele, em relação ao cômputo geral dos dias de prisão preventiva a que está submetido.
57. Prevê o artigo 563 do projeto que, “Fora das hipóteses de cabimento da prisão preventiva, o juiz, no curso da investigação, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, poderá decretar prisão temporária, quando não houver outro meio para garantir a realização de ato essencial à apuração do crime, tendo em vista indícios precisos e objetivos de que o investigado obstruirá o andamento da investigação nos seguintes crimes”.
Ao que se observa, haverá um claro retrocesso na disciplina da prisão temporária, em relação à forma como atualmente se vê regulamentada pelo artigo 1º da Lei 7.960/89.
58. O instituto da fiança encontra-se francamente em descompasso com o nosso direito processual penal, tendo sido criada ao tempo em que se traduzia na única forma de liberdade possível no curso da investigação ou do processo, sempre que o sujeito fosse preso em flagrante.
Em razão disso, pautado, que já se encontra o projeto, é totalmente desnecessária a manutenção da fiança no direito brasileiro, merecendo ser totalmente retirada do projeto.
59. Prevê o artigo 590 do projeto que “Se o investigado ou acusado não possuir residência própria, nem outra para indicar, o juiz poderá fixar outro local para o cumprimento da medida, como abrigos públicos ou entidades assistenciais”.
O dispositivo reproduzido se presta a ser letra morta em nosso futuro código, eis que sabidamente não existem abrigos públicos ou entidades assistenciais que atendam a indivíduos ainda investigados ou processados.
60. Prevê o artigo 595 do projeto que “Atendidas as finalidades cautelares e existindo conexão com o fato apurado, o juiz poderá suspender o exercício de função pública, profissão ou atividade econômica desempenhada pelo investigado ou acusado ao tempo dos fatos”. Todavia, embora as medidas indicadas se mostrem necessárias, por vezes outras, de caráter menos rigoroso, fazem-se igualmente exigidas, tais como o mero afastamento da atividade em que se encontra desempenhando.
61. Prevê o artigo 604 do projeto que “Se o crime for praticado contra a integridade física, bens ou interesses do filho menor de idade, o juiz poderá suspender, total ou parcialmente, o exercício do poder familiar que compete aos pais, na hipótese em que o limite máximo da pena cominada seja superior a 4 (quatro) anos”.
No caso presente, não se mostra recomendável que haja a fixação de um limite máximo de pena que autorize o juiz a determinar a suspensão.
62. Prevê o artigo 609 do projeto que, “Em caso de descumprimento injustificado de uma das medidas cautelares previstas neste Capítulo, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, ouvida a defesa, avaliará a necessidade de decreto da prisão preventiva ou de substituição da medida anteriormente imposta por outra cautelar, interrompendo-se os prazos previstos no art. 606”.
A concessão de contraditório ao investigado/acusado, em relação ao pedido de prisão preventiva formulado ao juiz, traduz-se em procedimento que claramente colocará em risco a efetividade da medida postulada, caso seja deferida judicialmente.
63. Prevê o artigo 659, caput, do projeto, ao tratar da revisão criminal, que “A petição inicial será distribuída a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator o magistrado que não tenha proferido decisão em qualquer fase do processo”.
Novamente incide, aqui, a necessidade de se afastar do processo aqueles magistrados que, de acordo com a regra aposta no inciso III do artigo 53 do projeto, pronunciaram-se, “de fato ou de direito, sobre a questão”.
64. Ao disciplinar o procedimento da ação impugnativa habeas corpus, o projeto alija, por completo, o Ministério Público da participação de seu trâmite, quando impetrado em primeiro grau.
65. Ao disciplinar o procedimento da ação impugnativa mandado de segurança, o projeto alija, por completo, o Ministério Público da participação de seu trâmite, quando impetrado em primeiro grau.
Assim, na mesma linha já traçada em sede de habeas corpus, faz-se necessária a inserção da participação do Ministério Público, quando do julgamento, pelo juízo de primeiro grau, da ação impugnativa de mandado de segurança.
